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Guillermo Macías y Díaz Infante

En septiembre del año pasado sostuvimos públicamente una opinión legal sobre el asunto de la utilización del esquema de sociedades cooperativas como sistema de planeación fiscal –agringadamente llamado sistema de empresas “outsourcing”- pero el artículo respectivo causó “ñáñaras” y no fue publicado en medio impreso; sólo por internet se difundió, pero de todos modos sorprendió a muchos e incomodó a varios.

En ese entonces sostuvimos sobre el asunto, que “esta (planeación) es una acción de evidente alto riesgo para quienes la promueven y quienes la utilizan en su actividad económica. Algunos de sus promotores califican los criterios hacendarios que se han emitido sobre dicho esquema, como actos de "terrorismo fiscal". Sin embargo no lo son. El Fisco tiene razón cuando considera a esta figura como operación indebida, en cuanto el "outsourcing"se utiliza dentro de un esquema de simulación.”

También dijimos que dicho esquema “hasta la fecha se sigue utilizando y promoviendo” y que “la razón de ello es que el Fisco no ha sabido cómo apretar tuercas” pues consideramos entonces que “la autoridad tributaria no ha sabido cómo demostrar la simulación” pero anticipamos que “sin embargo, esto no es difícil” pues señalamos que “a través de las acciones de fiscalización, es fácil desentrañar la falta de la llamada "affectio societatis", elemento esencial en la conformación de sociedades, del cual carecen todas estas sociedades constituidas con el propósito de simulación”.

Y fuimos más lejos aún al opinar que “no falta mucho para que las autoridades fiscales puedan instrumentar un expediente en el cual demuestren la falta de ese "animo societatis" y que puedan ejercitar conforme a derecho su querella y se desencadenen los procedimientos penales tributarios” y para cerrar la opinión nos atrevimos a sostener la conclusión de que “será entonces cuando este esquema se vendrá por los suelos y muchos sufrirán las molestias del caso. Y si no, al tiempo”. Y el tiempo ya llegó.

Precisamente para abrir la semana pasada las altas autoridades fiscales se lanzaron duro con declaraciones para fijar su posición sobre el asunto y de una manera más que clara, lo sentenciaron: vamos sobre los contribuyentes que han utilizado este esquema y desde luego, al parecer, sobre los asesores que lo han sugerido, diseñado, instrumentado y desde luego cobrado.

No es de extrañar lo anterior, pues este esquema es burdo, por más que sus autores y promotores piensen o se sientan que proporcionan una fina o refinada asesoría fiscal.

Esta planeación del llamado "outsourcing" consiste en la conformación de sociedades cooperativas o de sociedades en comandita, a través de lo cual se trata de evitar la generación de tributos derivados del trabajo, ya sea el impuesto a la renta o las aportaciones de seguridad social. Sostenemos categóricamente que esta operación no es ilícita en sí misma, pero también de manera enfática señalamos que su ilicitud -y aún su carácter delictivo- deriva de su utilización como esquema de simulación para hacer aparecer lo que es, como lo que no es y con ello y por ello evadir impuestos o contribuciones.

A través de este esquema se realiza un acto de simulación fiscal y constituye un burdo atraco a las arcas fiscales. Promoverlo es una acción digna de mercenarios de la asesoría fiscal, que abusando de la evidente falta de conocimientos técnicos y de la buena fe de quienes confían ellos, colocan a éstos en una situación de gravísimo riesgo financiero, patrimonial y aún de ver afectada la libertad personal.

El fisco, cuando quiere apretar tuercas no se anda con miramientos. Son muchos los empresarios o contribuyentes que han tenido que “sufrir las molestias del caso” cuando, siguiendo consejos de supuestos planeadores fiscales han realizado acciones de auténtico engaño al erario público.

Hemos dicho –académica, profesional y públicamente- y lo reiteramos ahora, que eludir o evadir impuestos no es una acción ilícita en sí misma ni es por sí misma constitutiva de delito, cuando no se hace a través de la simulación de actos o hechos que tienden a ocultar la realidad o a hacerla aparecer como lo que no es. En cambio, cuando se hace uso del engaño, a través de la simulación de actos o hechos, se configura una elusión o evasión tributaria ilícita y que puede ser constitutiva de un delito fiscal.

Hemos sostenido que “durante las últimas décadas en nuestro país se ha practicado una actitud de elusión o evasión fiscal a través de esquemas que en muchos de los casos son auténticos actos de pillería tributaria” que equivalen a “tanto o más que un asalto en despoblado” y que se han promovido “algunos esquemas de "planeación fiscal" como una acción que genera orgullo”, de la que “se pavonean sus autores o promotores, como doctos conocedores de la ciencia jurídica tributaria” y por lo que descaradamente cobran –y mucho-.

Volvemos a sostener que “ha habido -y he conocido a lo largo de treinta años de práctica en la asesoría jurídica fiscal- por una parte esquemas refinados o por otra, burdos diseños de acciones de elusión o evasión en su alcance de defraudación -a los cuales me he opuesto- y de cuyas consecuencias he advertido a sus promotores y utilizadores” pues los sistemas o esquemas de tales llamadas "planeaciones fiscales" en su mayoría han sido acciones de elusión o evasión fiscal ilícita y aún delictiva, pues han sido basadas a través de operaciones simuladas o a través de la simulación de actos o hechos.

En este asunto del “outsourcing” el fisco ya se las “cantó” derechito a los que han aplicado dicha “planeación” y tal como lo anticipamos hace poco más de medio año, ya empiezan los problemas y dolores de cabeza para quienes fueron “embarcados” en esta “estrategia” “de ahorro fiscal”. Se los dijimos. Ahora, a pagar las consecuencias de no hacer caso o de hacerle caso a los mercenarios de la planeación fiscal.

Como siempre, nos vemos la semana que entra, si Dios nos da vida y otros no nos la han quitado.

Guillermo Macías y Díaz Infante es abogado especialista en derecho público


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